Quanto vale uma infração de patente no Brasil?

Em abril de 1976, a Kodak colocou nas prateleiras americanas sua primeira câmera instantânea. Era um produto bem feito, vendido por uma empresa que conhecia química fotográfica como poucas. Havia, porém, um detalhe: durante anos a própria Kodak tinha fornecido negativos e reagentes à Polaroid, e Edwin Land, fundador da Polaroid, havia cercado a fotografia instantânea com dezenas de patentes.

A Polaroid entrou com a ação poucos meses depois do lançamento, alegando violação de 12 patentes. O processo durou quase 15 anos. Em 1985, a Justiça Federal de Massachusetts reconheceu a infração de sete delas e proibiu a Kodak de continuar fabricando câmeras e filmes instantâneos. Àquela altura, cerca de 16,5 milhões de câmeras já estavam nas casas dos consumidores, que de uma hora para outra ficaram sem filme para usá-las.

A fatura veio em 1990: US$ 909 milhões, que chegaram a cerca de US$ 925 milhões com juros no acordo final de 1991. Foi, por mais de duas décadas, a maior indenização por violação de patente já paga. A Kodak saiu do mercado de fotografia instantânea e nunca mais voltou.

A história serve de pergunta para este artigo. Se um caso parecido acontecesse hoje no Brasil, quanto o infrator pagaria? A resposta curta é que a lei brasileira não fixa teto e deixa o titular escolher a conta que lhe for mais favorável. A resposta longa, que é a que interessa a quem tem patentes ou corre o risco de violá-las, está nas próximas linhas.

O que a lei brasileira garante ao titular

A Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996, a LPI) trata da indenização em poucos artigos, mas eles dizem muito. O ponto de partida é o art. 208: a indenização corresponde aos benefícios que o titular teria obtido se a violação não tivesse acontecido. É a lógica clássica da responsabilidade civil, que manda reparar o dano emergente (o que se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar).

O art. 209 reforça que o prejudicado pode cobrar perdas e danos também por atos de concorrência desleal que a lei não descreve expressamente, e o art. 207 deixa claro que a ação civil corre de forma independente da ação criminal. Já o art. 225 fixa o prazo: cinco anos para propor a ação de reparação.

Há um detalhe que muitos empresários desconhecem. Pelo art. 44, a indenização alcança inclusive a exploração ocorrida entre a publicação do pedido e a concessão da patente. Se o infrator soube do conteúdo do pedido antes mesmo da publicação, a conta começa no dia em que ele passou a explorar a invenção (art. 44, §1º). Num país em que o exame de patentes ainda leva anos, esse período retroativo pode representar a maior parte do valor em discussão.

O peso desse dispositivo cresceu depois que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5529 em 2021, derrubou a regra que garantia ao menos dez anos de vigência contados da concessão. Com o prazo de 20 anos contado sempre do depósito, uma patente concedida tardiamente pode ter pouca vida útil pela frente, e o direito de cobrar pelo passado passa a ser, para muitos titulares, o principal ativo do litígio.

E então vem o art. 210, o coração deste artigo.

Três contas, e quem escolhe é o titular

O art. 210 determina que os lucros cessantes sejam calculados pelo critério mais favorável ao prejudicado, entre três alternativas:

os benefícios que o titular teria auferido se a violação não tivesse ocorrido;
os benefícios que o infrator efetivamente auferiu;
a remuneração que o infrator teria pago ao titular por uma licença que lhe permitisse explorar legalmente o objeto protegido.

A lei não estabelece hierarquia nem teto. Diz apenas que vale a conta que mais favorece quem teve o direito violado. Isso é raro no direito comparado e coloca o Brasil numa posição bastante protetiva.

Um exemplo ajuda a ver a diferença. Imagine uma fabricante de grampeadores cirúrgicos titular de patente no Brasil. Um concorrente vende, durante três anos, 2.000 unidades de um grampeador que reproduz as reivindicações, a R$ 50 mil cada. A receita do infrator foi de R$ 100 milhões.

Critério do art. 210	Premissa	Valor apurado
I. Lucro que o titular perdeu	Titular tinha capacidade para atender 1.500 dessas vendas, com margem de 30%	R$ 22,5 milhões
II. Lucro que o infrator obteve	Margem líquida do infrator de 15% sobre R$ 100 milhões	R$ 15 milhões
III. Royalty hipotético	Taxa de 6% sobre a receita do infrator	R$ 6 milhões

Nesse cenário, o titular escolheria o inciso I. Mas basta mudar uma premissa para a escolha virar. Se o titular não fabrica no Brasil e apenas importa em pequena escala, provar vendas perdidas fica difícil, e o inciso II passa a ser o caminho natural. Se o infrator tem margem apertada ou contabilidade confusa, o royalty do inciso III pode ser a única conta que fica de pé.

Na prática forense brasileira, o inciso II é o mais usado: a sentença reconhece a infração e a apuração fica para a liquidação, com perícia na contabilidade do infrator. O STJ, porém, já sinalizou que a palavra benefícios deve ser lida como lucros, e não como faturamento bruto. Num julgado sobre marcas, a Corte afirmou que o critério do art. 210 deve ser interpretado de forma restritiva, e esse raciocínio costuma ser invocado também em patentes.

O royalty hipotético do inciso III merece atenção especial. Ele é útil quando o titular licencia a tecnologia para terceiros, porque existe um preço de mercado para comparar. Também é a saída para titulares que não exploram diretamente a patente, como universidades e institutos de pesquisa. O ponto delicado é a taxa: um percentual tirado do nada, ou de um documento produzido pela própria parte, tende a ser contestado, como se verá adiante.

Por fim, os lucros cessantes não esgotam a conta. O titular pode somar danos emergentes, como a queda de preço que precisou praticar para competir com o produto copiado, gastos com campanhas para recuperar mercado e despesas para detectar e documentar a infração.

O que o STJ tem dito sobre a conta

O Superior Tribunal de Justiça raramente enfrenta o mérito de casos de patente, e mais raramente ainda a fase de cálculo. Por isso, os poucos precedentes existentes valem ouro.

O primeiro ponto já é antigo e pacificado: reconhecida a contrafação, nasce o dever de indenizar, e o valor pode ser apurado na liquidação de sentença. O STJ afirmou isso em 2005, no REsp 646.911/SP, relatado pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Na prática, o titular não precisa chegar à audiência com o número fechado. Precisa provar a violação. O tamanho do prejuízo vem depois.

O segundo ponto é mais recente e mais exigente. Em setembro de 2023, a Terceira Turma julgou o REsp 1.848.863/SP, relatado pelo ministro Humberto Martins, num caso de duas patentes do setor siderúrgico. A disputa envolvia brocas e punhos usados em hastes para perfuração do furo de gusa dos altos-fornos. Na fase de cumprimento de sentença, o juiz havia homologado um laudo feito apenas por um contador, que aplicou um percentual de royalties retirado de documento produzido unilateralmente pelo titular.

O STJ anulou essa etapa por três razões que todo litigante deveria conhecer:

a escolha do critério mais favorável, prevista no art. 210, não autoriza métodos arbitrários de cálculo, sob pena de enriquecimento sem causa;
a perícia precisava de alguém com conhecimento técnico na área das patentes, porque nem todas as brocas e punhos vendidos pela ré infringiam as reivindicações;
a haste de perfuração tinha componentes fora do escopo de proteção, e o laudo não fazia essa separação.

Esse terceiro ponto tem nome na doutrina: massa contrafeita. Denis Borges Barbosa ensinava que o cálculo da indenização começa pela definição do conjunto de bens afetados pela violação, que pode incluir acessórios vendidos junto com o equipamento. Pedro Marcos Nunes Barbosa, comentando o acórdão de 2023, propôs uma pergunta incômoda: se a patente cobre o motor de um carro, a indenização incide só sobre o motor ou sobre o veículo inteiro, já que ninguém compraria um carro sem motor?

Para a indústria de dispositivos médicos, essa pergunta não é teórica. Um sistema cirúrgico robótico é feito de console, braços, instrumentos, ótica e software. Uma patente sobre um único instrumento articulado pode ser infringida sem que o restante do sistema esteja em discussão. Definir se a base de cálculo é o instrumento, o kit ou a plataforma inteira pode multiplicar ou dividir o valor da condenação.

Outra dificuldade prática é o réu que não colabora. A apuração pelo inciso II depende da contabilidade do infrator, e nem sempre ela aparece completa. A Lei de Direitos Autorais tem uma solução para isso (art. 103, parágrafo único: sem saber o tamanho da edição pirata, presume-se a venda de três mil exemplares), mas a LPI não tem regra equivalente. O titular precisa recorrer à exibição de documentos prevista no Código de Processo Civil e à produção antecipada de provas, de preferência antes que os registros desapareçam.

A novidade de outubro de 2026: dano moral presumido

Até pouco tempo atrás, quem tinha a patente copiada conseguia com relativa facilidade a reparação material, mas encontrava resistência para obter dano moral. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral (é o que diz a Súmula 227 do STJ desde 1999), mas muitos tribunais exigiam prova concreta de abalo à reputação. Nas marcas, o STJ já presumia esse dano havia anos. Nas patentes, a questão estava em aberto.

Ela foi resolvida, ao menos na Quarta Turma, no AREsp 1.567.533, divulgado pelo STJ em 6 de outubro de 2026. O caso envolvia o modelo de utilidade MU 8101913-0, uma carreta graneleira para abastecimento de máquinas agrícolas. A perícia confirmou que uma concorrente fabricava e vendia uma carreta que reproduzia o objeto protegido. O Tribunal de Justiça de Goiás proibiu a fabricação, mas negou o dano moral por falta de prova de prejuízo à imagem da titular.

O STJ restabeleceu a indenização de R$ 30 mil. O relator, Luís Carlos Gambogi, observou que não faria sentido presumir o dano moral quando se copia uma marca e exigir prova quando se copia uma patente, já que ambas são espécies de propriedade industrial protegidas pela mesma lei. A violação da exclusividade, segundo a Turma, atinge por si só um bem imaterial da empresa.

Dois cuidados de leitura. Primeiro, a presunção só nasce depois de comprovada a contrafação: não basta alegar semelhança. Segundo, trata-se de decisão de turma em recurso específico, e não de tese repetitiva. Ainda assim, é um precedente que muda a negociação. O infrator que antes calculava o risco só pelo lucro obtido precisa agora somar uma parcela extrapatrimonial que, segundo parte da doutrina, cumpre também função punitiva.

O valor de R$ 30 mil pode parecer modesto diante de condenações materiais de milhões. Mas ele importa justamente nos casos menores, como os de modelos de utilidade e pequenas empresas, em que a parcela material é difícil de provar e o dano moral passa a ser a parte segura da condenação.

Como o Brasil se compara aos Estados Unidos e à Europa

Nos Estados Unidos, o 35 U.S.C. § 284 garante ao titular uma indenização adequada, nunca inferior a um royalty razoável. O piso é o royalty, e a construção dele segue até hoje os 15 fatores do caso Georgia-Pacific v. United States Plywood, de 1970. Quem quer cobrar vendas perdidas precisa passar pelo teste de quatro requisitos de Panduit v. Stahlin Bros., de 1978: demanda pelo produto, ausência de substitutos aceitáveis, capacidade de atender essa demanda e o valor do lucro perdido.

Há duas diferenças marcantes em relação ao Brasil. A primeira é que, desde a reforma de 1946, o titular de patente de invenção americana não pode pedir o lucro do infrator, conta que no Brasil é justamente a mais usada (a exceção, por lá, são as patentes de desenho, pelo § 289). A segunda é que o juiz americano pode triplicar a indenização. Em Halo Electronics v. Pulse Electronics, de 2016, a Suprema Corte facilitou esse aumento nos casos de conduta deliberada ou de má-fé.

O setor de dispositivos médicos tem um exemplo eloquente. A Edwards Lifesciences e a Medtronic travaram uma guerra de patentes sobre válvulas cardíacas transcateter. A Edwards ganhou um veredito de cerca de US$ 74 milhões em 2010, recebeu US$ 83,6 milhões com juros em 2013, obteve outro veredito de US$ 393 milhões em Delaware em janeiro de 2014 e, em abril do mesmo ano, uma liminar parcial contra a válvula CoreValve. Um mês depois veio o acordo: pagamento único de US$ 750 milhões, mais royalties sobre as vendas americanas até abril de 2022, com mínimo de US$ 40 milhões e máximo de US$ 60 milhões por ano.

O caso mostra como as três contas do art. 210 aparecem, com outros nomes, também lá fora. O veredito cobria o passado; o royalty futuro funcionou como a licença hipotética virando licença real; e a liminar foi o que trouxe a Medtronic à mesa.

Na União Europeia, a Diretiva 2004/48/CE (art. 13) manda considerar os lucros cessantes do titular, os lucros indevidos do infrator e, quando cabível, o prejuízo moral. Como alternativa, o juiz pode fixar uma quantia ao menos equivalente ao royalty que seria devido. A lógica é parecida com a brasileira, mas sem a regra expressa de que vale sempre a conta mais favorável ao titular.

Ponto	Brasil	Estados Unidos	União Europeia
Lucro perdido pelo titular	Sim (art. 210, I)	Sim (teste Panduit)	Sim (art. 13)
Lucro obtido pelo infrator	Sim (art. 210, II)	Não, salvo patente de desenho	Sim (art. 13)
Royalty hipotético	Sim (art. 210, III)	Sim, como piso (§ 284)	Sim, como alternativa
Indenização multiplicada	Não	Até três vezes (§ 284, Halo)	Não
Dano moral	Sim, presumido (AREsp 1.567.533)	Não	Previsto na diretiva
Teto	Não há	Não há	Não há

O que fazer com isso na prática

Para quem é titular, a indenização começa a ser construída muito antes da ação. Algumas medidas fazem diferença real no valor final:

monitorar o mercado desde a publicação do pedido, e não só depois da concessão, porque o art. 44 garante a cobrança desse período;
enviar notificação extrajudicial ao suspeito, o que afasta qualquer alegação de boa-fé e ajuda a marcar o início da exploração indevida;
preservar provas (amostras, notas fiscais, catálogos, anúncios, registros em licitações) e, se houver risco de que desapareçam, pedir produção antecipada de provas;
decidir cedo qual critério do art. 210 será perseguido, porque cada um exige provas diferentes: o inciso I pede dados do próprio titular, o II depende da contabilidade do réu e o III precisa de referências de mercado para a taxa de royalty;
pedir perícia técnica e contábil ao mesmo tempo, para que a massa contrafeita seja definida por quem entende das reivindicações;
não esquecer o prazo de cinco anos do art. 225.

Para quem é acusado, a leitura é a mesma, só que de trás para frente. A falta de teto e a possibilidade de escolha pelo titular tornam o risco brasileiro maior do que muitos gestores imaginam. Uma análise de liberdade de operação (FTO) antes do lançamento custa uma fração de qualquer condenação. Se a notificação chegar, vale documentar o desenvolvimento independente do produto, avaliar a validade da patente, considerar um contorno técnico (design-around) e separar contabilmente a receita de cada componente, para que eventual cálculo não recaia sobre o sistema inteiro quando só uma peça está em discussão.

E há sempre a alternativa que encerrou a guerra entre Edwards e Medtronic: transformar a licença hipotética do inciso III numa licença de verdade, negociada antes que o juiz faça a conta.

Em resumo

A Kodak pagou quase um bilhão de dólares porque apostou que conseguiria contornar as patentes da Polaroid e perdeu. No Brasil, uma aposta parecida poderia sair igualmente cara.

A LPI não fixa teto para a indenização e deixa o titular escolher, entre três critérios, o que lhe for mais favorável: o lucro que perdeu, o lucro que o infrator obteve ou o royalty que teria recebido por uma licença.
A cobrança alcança o período entre a publicação do pedido e a concessão, o que ganhou peso depois da ADI 5529.
O STJ exige método: perícia técnica, base de cálculo limitada à massa contrafeita e taxas de royalty com fundamento objetivo (REsp 1.848.863/SP).
Desde outubro de 2026, comprovada a contrafação, a Quarta Turma do STJ presume o dano moral à empresa titular (AREsp 1.567.533).
Diferente dos Estados Unidos, o Brasil não multiplica a indenização, mas permite cobrar o lucro do infrator, conta que a lei americana não admite para patentes de invenção.

Para titulares, a lição é construir a prova desde cedo. Para quem lança produtos, é fazer a conta do risco antes de o juiz fazê-la.

Este artigo tem caráter informativo e educativo e não substitui a análise de um profissional de propriedade industrial para casos concretos.

Referências

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Robert Woolley